Direito e princípios

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V Encontro Capixaba de Direito do Estado
Painel com a minha orientadora Profa. Valesca Raizer e o ilustre Prof. Carlos Alberto Carmona

Faz tempo que gostaria de escrever um texto sobre princípios, algo tão discutido em todas as esferas do Direito. Recentemente, no V Encontro Capixaba de Direito do Estado, algumas considerações deveras interessantes foram feitas e, portanto, transcrevo algumas reflexões:

Afinal, princípios precisam estar positivados em lei? Em teoria, não haveria necessidade - considerando que são intrínsecos a compreensão de todo o sistema. Contudo, tendo em vista a nossa cultura legalista, acredito que a positivação dos princípios traz uma concretude de 'ver na lei para crer', ainda que a eficácia dos princípios não esteja condicionada a isso, claro. Continuam sendo expressões abertas e indeterminadas (pois assim devem ser) para aplicação específica no caso concreto; a delimitação deles naturalmente acaba deixando o texto redundante e prolixo (não que eu seja contra isso, bem pelo contrário), a exemplo da estrutura utilizada na nossa Constituição Federal.

No anteprojeto do novo Código de Processo Civil, há a pretensão de praticamente 'repetir' muitos pressupostos principiológicos que são básicos (os quais já estão na CF e poderiam, sobretudo, trazer problemas recursais de REsp + RExt). No entanto, é preciso ressaltar e enfatizar o que muitos 'fazem de conta que não existe' - até porque, é com pesar que digo: Qual a porcentagem de cidadãos brasileiros que realmente conhecem e compreendem a Constituição da República Federativa do Brasil? É por isso que eu acho que nas escolas, no Ensino Médio, deveria se ter uma matéria específica de cidadania que envolvesse esse escopo constitucional muito importante para a consciência de todos. E, àqueles engajados com a prática jurídica que ainda não reconhecem conceitos constitucionais básicos, o legislador (quase como se considerasse todos 'analfabetos') precisa repetir mesmo o panorama principiológico de maneira expressa no Código de Processo Civil ou seja mais onde for, numa sistemática holística do Direito.

Mas hoje eu vi um argumento deveras interessante acerca da positivação de princípios "óbvios": Positivar significaria, então, admitir a 'existência' deles de tal maneira que antes eles não eram presentes?!

Because it's humiliating! A new amendment we vote on declaring that I'm equal under the law to a man? I am mortified to discover there's reason to believe I wasn't before. I am a citizen of this country. I am not a special subset in need of your protection. I do not have to have my rights handed down to me by a bunch of old, white men. The same Article 14 that protects you, protects me and I went to law school just to make sure.
- The West Wing, 02x17

O que eu percebo, principalmente na nossa realidade jurídica do Brasil, é um descuido epistemológico com os princípios, o que alguns autores chamam de "perversidade ideológica" - lidar sem parâmetro algum com os vetores principiológicos. As consequências disso são empecilhos para a construção do paradigma de um direito afeito a um Estado Democrático. Lenio Streck trabalha essas questões no livro "O que é isso? Decido conforme minha consciência?": Qual a certeza que podemos ter do direito e sua aplicação? Quem ou o que pode limitar o aplicado?

É nesse sentido que devemos prezar pela hermenêutica e uma interpretação do caso concreto à luz da razoabilidade e da proporcionalidade, em meio a reconhecida indeterminação estrutural do Direito. Karl Larenz, assim, afirma que os princípios jurídicos representam vetores de interpretação para um determinado ordenamento jurídico.

Robert Alexy, por sua vez, define com maestria que princípios são normas que ordenam que algo se realize na maior medida possível, em relação às possibilidades jurídicas e fáticas. Os princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização que se caracterizam pela dimensão de peso - pois podem ser cumpridos em diferentes graus. Por outro lado, na discussão entre princípios e regras, estas são normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida, podem sempre somente ser cumpridas ou não.

Em todo o caso, como explicar a natureza de mandamentos de otimização atribuída aos princípios? Ou dito de outra forma: como uma norma pode ter sua aplicação em diferentes graus? Tal reflexão pressupõe a consideração de princípios como algo que pudessem ser equiparados a valores, os quais indicam razões que devem ser medidas e comparadas reciprocamente. Dessa forma, supera-se o nível deontológico em prol de um plano axiológico - ligados a questões de preferência subjetiva sobre uma determinada situação concreta, o que a filosofia denomina de bem.

Por fim, uma última reflexão que ainda está em construção: Acredito que, no ordenamento brasileiro, um dos nossos maiores problemas em lidar com os princípios estão interligados com as transformações de sistema que estamos tendo, entre o Civil Law e o Common Law. No sistema brasileiro, estaria ocorrendo um fenômeno de sincretismo entre o sistema romano-germânico e o anglo-saxão? Estaríamos tendo uma crise de identidade, entre a cultura positivista e a recente obsessão pelos precedentes judiciais vinculantes? Mas, de acordo com o provérbio chinês, toda crise é uma oportunidade. Sobretudo, acredito que estamos passando por um momento de definição perante novas perspectivas e transformando nossas estruturas - uma adaptação de paradigmas para as peculiaridades do nosso sistema jurídico brasileiro.