As discussões paradigmáticas no STF

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É notório o novo papel de relevância que o STF assume na sociedade brasileira hodierna, de determinar as diretrizes interpretativas constitucionais em casos de grande repercussão, estabelecendo novos paradigmas. Estamos passando por um importante período de transformações de perspectivas no nosso sistema jurídico e considero isso deveras interessante! Não apenas por esse contexto, ou pelo interesse que despertei participando das discussões de casos do STF no TEMAS, estou tendo uma relação mais amigável com processos e portanto, até me interesso por eles! :P

Hoje assisti parte do belo voto do Exceletíssimo Ministro Lewandowiski e, em certa passagem, há uma citação doutrinária do Ministro Marco Aurélio que achei muito pertinente ao caso em tela (ADPF 186):

Pode-se afirmar, sem receio de equívoco, que se passou de uma igualização estática, meramente negativa, no que se proíbe a discriminação, para uma igualização eficaz, dinâmica, já que os verbos ‘construir’, ‘garantir’, ‘erradicar’ e ‘promover’ implicam, em si, mudança de ótica, ao denotar ‘ação’. Não basta não discriminar. É preciso viabilizar – e encontrar, na Carta como página virada o sistema simplesmente principiológico. A postura deve ser, acima de tudo, afirmativa. E é necessário que essa seja a posição adotada pelos nossos legisladores. (...). É preciso buscar-se a ação afirmativa. A neutralidade estatal mostrou-se nesses anos um grande fracasso; é necessário fomentar-se o acesso à educação (...). Deve-se reafirmar: toda e qualquer lei que tenha por objetivo a concretude da Constituição Federal não pode ser acusada de inconstitucionalidade.

À ADI 3197-0, compartilho o meu posicionamento com vocês:

Em primeiro lugar, gostaria de ressaltar que é uma grande responsabilidade tratar de questões tão sensíveis concernentes ao contexto social brasileiro, tanto no aspecto da diversidade racial quanto acerca das bases educacionais. Assim, está presente nessa análise político-jurídica uma perspectiva ampla para compreender o pilar da Justiça Social como principal vetor hermenêutico da Constituição Federal para o julgamento dessa causa.

O questionamento da constitucionalidade da Lei Estadual nº 5346 de 2008 se baseia na análise do princípio da isonomia. Nesse sentido, é primordial considerar a nova perspectiva acerca do conceito de igualdade material à luz do princípio da razoabilidade-proporcionalidade no direito brasileiro. Desde a máxima aristotélica “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que eles se desigualam”, há um liame filosófico tênue em desvendar o cerne da questão: Saber quem são os iguais e os desiguais e definir em que circunstâncias é constitucionalmente legítimo o tratamento desigual.

O princípio genérico da igualdade vem capitulado, no direito constitucional positivo brasileiro, como direito individual – “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (art. 5º, caput) – e como objetivo fundamental da República – “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3, IV). Reconhece-se, assim, que legislar consiste, inegavelmente, em discriminar situações e classificar pessoas à luz dos mais diversificados critérios.

Aliás, cumpre ressaltar que a própria Constituição desequipara as pessoas com base em múltiplos fatores, que incluem sexo, renda, situação funcional, nacionalidade, dentre outros. Assim, ao contrário do que se poderia supor à vista da literalidade da matriz constitucional da isonomia, o princípio, em muitas de suas incidências, não apenas não veda o estabelecimento de desigualdades jurídicas, como, ao contrário, impõe o tratamento desigual. E é nesse contexto que se insere a idéia de ação afirmativa, contemplando uma “discriminação a favor de determinadas minorias, como forma de compensar injustiças históricas”. Nesse mesmo sentido, Fábio Konder Comparato apresenta que “as liberdades materiais tem por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal”.

Estabelecida a premissa de que é possível distinguir pessoas e situações para o fim de dar a elas tratamento jurídico diferenciado, cabe determinar os critérios que permitirão identificar as hipóteses em que as desequiparações são juridicamente toleráveis. Não se pode permitir que as distinções sejam feitas de maneira arbitrária ou aleatória, e, portanto: (i) a desequiparação não deve atingir, de modo atual e absoluto, um só indivíduo; (ii) as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de Direito devem ser, efetivamente, distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferenciados; (iii) que exista em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica; por fim que, in concreto, o vínculo de correlação referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa - à luz do texto constitucional - para o bem comum. São essas as linhas mestras que serão levadas em consideração para a análise da constitucionalidade da Lei Estadual nº 5346 de 2008.

No escopo de questões que envolvem essa análise, passo a abordar o aspecto da competência: De forma sucinta, pondero que nos artigos da Constituição Federal, a saber: art. 23, V e o art. 24, sobrepõem-se ao art. 22, XXIV, por ser adequar melhor ao caso concreto no sentido de que a lei em tela dispõe sobre o acesso a educação de ensino superior. Tal análise é feita também em congruência com a interpretação sistemática do artigo 8º da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, nº 9.394 de 1996 e, portanto, não é passível considerar a usurpação de competência legislativa.

Sobretudo, é importante observar o histórico de adoção de reserva de vagas a partir de 2000 e que também há uma lei federal, nº 10.558/2002, conhecida como "Lei de Cotas", que cria o Programa Diversidade na Universidade. Dessa forma, outras universidades como a UnB aderem ao sistema, estipulando dentro do seu escopo de autonomia os critérios indicadores de seleção. Sabemos, sim, que existem falhas no sistema, mas estes estão diante do escopo federal pela Lei nº 12288, de 2010, que no art. 1º, VI, há: “VI - ações afirmativas: os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades.”

Outro ponto presente no petitório concerne à implausível transgressão do princípio democrático e republicano do mérito, nas bases do artigo 206, I e art. 208, V, da CF. Sendo, assim, cabe uma análise quanto à sociedade de meritocracia: Em primeiro lugar, não é uma anomalia estatística – há uma factual disparidade em que o Estado precisa atuar de forma ativa. A Universidade Pública é função social e não prêmio de meritocracia. O Estado deve prover uma boa educação e, por intermédio de vestibulares, de concursos públicos, da concorrência no mercado de trabalho e do mérito, a população conquistaria o seu futuro. No Brasil, este último termo está institucionalizado; o primeiro, todavia, não. Quando o Estado falha, o sistema de mérito fica corrompido e tende a perpetuar a situação inicial de concentração de renda, porque avalia, apenas, o mérito de uns poucos.

A concentração de renda está no cerne da maioria dos problemas brasileiros. A solução desse problema pode ser obtida pela criação de oportunidades, em especial, por meio da educação, para os “marginalizados”, em prol do estabelecimento de uma verdadeira sociedade baseada no mérito. Para tanto, é necessário que os esforços políticos e pessoais confluam e sejam direcionados no intuito de possibilitar que os indivíduos mudem sua história, balanceando, assim, a equação e corrigindo o ciclo da concentração de renda. Proporciona-se, desse modo, um futuro primoroso ao país e a mudança dos destinos da sociedade brasileira por meio do acesso a educação, expressão utilizada no próprio petitório no parágrafo 39.

Ademais, há uma reflexão pertinente se analisarmos as consequências que são expostas no próprio parágrafo 114, do petitório: “Ora, se a presente ADIn, quando apreciada em definitivo o seu mérito, for julgada procedente - certamente o será - centenas de alunos terão sido admitidos na universidade de forma ilegítima e inconstitucional; e os que não foram admitidos, quando deveriam, terão perdido tempo precioso de suas vidas acadêmicas. O prejuízo para os candidatos injustiçados, a sociedade as instituições de ensino do Estado do Rio de Janeiro seria irreparável”. Dispensa maiores argumentos as implicações negativas que a inconstitucionalidade dessa lei traria ao nosso ordenamento jurídico.

Diante de todo o exposto, não considero que há violação do artigo 19, III, mediante uma interpretação via a ratio legis, que constitui o fundamento racional da norma redefinindo a finalidade nela contida ao longo do tempo. A ratio legis é uma "força vivente móvel" que demonstra a finalidade de uma norma em desenvolvimento e pode evoluir sem modificação de seu texto. Segundo Luis Roberto Barroso,

Desde que os fins sejam legítimos; desde que se situem no âmbito e nos objetivos da Constituição, todos os meios que sejam apropriados e se ajustem plenamente a tais fins, que não sejam proibidos e sejam coerentes com a letra e o espírito da Constituição, são constitucionais.

Numa ponderação, parte-se do pressuposto axiológico no contexto das políticas afirmativas: Existe um núcleo no qual os princípios constitucionais assumem força normativa e se sustentam na base da dignidade da pessoa humana como um núcleo representado pelo mínimo existencial. Sendo assim, não é possível aceitar que a Lei nº 5.436 de 2008 apresenta “caráter injusto, desarrazoado e discriminatório”. É notório que a igualdade se esboça num fundo de desigualdade e é extremamente melindroso delimitar o escopo racial brasileiro, mas as disparidades históricas são evidentes e encontram respaldo constitucional nas ações afirmativas de caráter compensatório.

Por fim, concluo o meu voto ressaltando a importância do conceito de alteridade ao panorama das minorias: "É preciso se reconhecer no outro". Uma vez havendo respeito às diferenças, conseguiremos criar uma base comum na pluralidade. O pressuposto disso é a compreensão da dignidade intrínseca a cada ser humano - e a partir disso, já há um direito de igualdade, que transcende todas as diferenças e ao mesmo tempo as unifica.

É indispensável uma justiça social de acordo com um “contexto real ou idealizado sempre acompanhado por vontade socializadora; ideais e lutas”, conforme estabelece Atienza.

Sendo assim, julgo parcialmente procedente o pedido, considerando constitucional a integridade do texto da lei em análise excetuando-se o inciso V do artigo 1º da Lei nº 5346/2008, visto que este não está abrangido no escopo de ação afirmativa e suas distinções acobertadas pelo sistema constitucional. É o meu voto.